毒贩住处等地查获的毒品数量计算允许反证推翻 ———兼论贩卖毒品罪不同行为方式的既遂认定问题

【摘要】

在保护公众健康的法益指导下，作为抽象危险犯的贩卖毒品罪的既遂标准，便可以通过其两种行为方式分别的进行司法认定。即以贩卖为目的，只要实施了非法收买毒品的行为的，就可以认定为贩卖毒品罪既遂。出售并非以非法收买方式获得的毒品或者非法收买仅用于自己吸食的毒品之后产生贩卖故意而出售的， 只要将毒品带到与购毒者约定的地点开始交易的即为既遂。在贩毒分子住处等地查获的毒品数量计入犯罪数量是基于贩卖目的（现场贩卖行为等）而进行的司法推定，因此应当允许行为人反证推翻。

一

问题所在

 

2014年5月20日21时，被告人汪某经与购毒者汤某事先电话联系， 双方约定当日22时在某区胜利路东环小区门口见面交易。至22时左右，被告人汪某到达约定地点时未发现购毒者汤某，便电话询问汤某在何处。其实，汤某已经在侦查人员的控制下在约定地点附近的一辆轿车内，当汤某发现汪某在打电话时，对侦查人员说，“就是这个人”，侦查人员便下车冲上前去将正在打电话的汪某抓获，从其身上搜出毒品甲基苯丙胺3.8克。侦查人员另从其住处（被告人和其父亲的床在一间卧室， 中间用窗帘隔开）父亲的床下查获6.59克毒品甲基苯丙胺。被告人汪某供述，其父有肺癌，发病时疼痛不已，便出资让其购买毒品。被告人知道不能持有10克以上，便帮其父亲购买了9克甲基苯丙胺，平日里由其保管，每当其父疼痛时便让其吸食。被告人的供述得到了其父亲证言的证明，且有医院证明其父患有肺癌。

由于本案中的被告人汪某与购毒者汤某尚未见面便被抓获， 从一般意义上来讲， 其贩卖毒品的行为尚未完成，似乎应当认定为犯罪未遂。再根据2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第1条的规定，“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量， 但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”。对于以贩养吸是这么认定的，那么对于纯粹贩卖毒品的被告人，则也应当可以根据举轻以明重将其被查获的毒品数量计入犯罪数量。据此，本案中从被告人住处查获的毒品数量应当计入其犯罪数量，则全部为犯罪未遂。若被告人被抓获时被认定为犯罪既遂， 则在其住处被查获的毒品数量根据司法实践一般也都是计入犯罪既遂的数量。但问题是，同样的一批（3.8克的）毒品，其性质的如此认定是否具备正当性？同时， 上述司法解释将在被告人住处查获的毒品数量计入犯罪数量，是否应当存在一个前提，即住处被查获的毒品是为了贩卖？如果不是为了贩卖，能否允许反证推翻？〔1〕对此，本文将以此案例为契机，对贩卖毒品罪的上述相关问题展开探讨，以期有裨于司法实践

 

二

贩卖毒品罪的既遂标准

 

（一）理论学说

对于毒品犯罪的行为方式、共同犯罪、主观故意以及犯罪形态等问题的司法认定， 在理论是实践中都存在不同程度的争议， 而这些争议问题所涉及到的刑法基本理论和原则等问题在从严打击毒品犯罪的刑事政策的背景之下，显得尤为突出。由于贩卖毒品是毒品犯罪案件中数量最多的一种类型，因其自身的特点，其法律的适用也有着与其他普通刑事案件明显不同的特征。因此，妥当、合理的界定贩卖毒品罪的既遂标准，正确的定罪量刑，严厉打击毒品犯罪，有效遏制毒品犯罪发展蔓延势头，便具有现实必要性。当前，对于贩卖毒品罪的既遂标准，大体上有如下诸多观点。

第一种观点是买入说。该观点认为，贩卖毒品通常包括两个阶段，第一阶段为低价买进毒品，第二阶段将买进的毒品卖出去。本罪的客体是国家对毒品的管制,无论是买还是卖都侵害了这一客体，因此只要实际买入了毒品，就构成了本罪既遂。〔2〕第二种观点是契约说。该观点认为，当贩卖毒品的买卖双方意思达成一致， 也即双方达成毒品买卖契约的，就应当认为构成既遂，不论毒品是否实际交易。〔3〕第三种观点是进入交易说，该观点认为应以买卖双方是否实际接触，毒品是否进入交易为既遂的标准，至于是否实际成交、是否获利，不影响既遂的成立。〔4〕第四种观点是毒品交付说。该观点认为，应以毒品是否实际交付〔5〕为犯罪既遂的标准。只要尚未实际交付毒品， 就不是既遂；即使交易款尚未支付，只要毒品已交付也构成既遂。〔6〕第五种观点是毒品转移说。该观点认为，贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂， 转移毒品后行为人是否已经获取了利益， 则并不影响既遂的成立。毒品实践上没有转移时，即使已经达成转移协议，或者行为人已经获得了利益也不认定为既遂。〔7〕

当然，关于贩卖毒品罪既遂标准的学说尚不止于此，从上述关于贩卖毒品罪既遂标准的诸多学说观点可见，理论界目前尚未形成统一认识， 并且部分观点的持有者本身的立场也是不断变化的。〔8〕而实践中的做法则是在从严打击毒品犯罪的刑事政策下， 当贩卖毒品罪的既遂与未遂在具体认定存有争议、把握不准的，一般按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。〔9〕到底哪一种观点更加的合理， 特别是在当前毒品犯罪的刑事政策背景下更加的有利于司法实践对于毒品犯罪的从严打击呢？ 从上述学说观点对贩卖毒品罪的既遂标准的争议可以看出， 之所以会存在如此诸多观点， 首要因素便是未能对贩卖毒品的保护法益及其行为方式达成共识。由于刑法的目的是保护法益，欲妥当合理的界定贩卖毒品罪的既遂标准，必须首先合理的确定该罪的保护法益， 然后在该罪保护法益的指导下，解释贩卖毒品罪的构成要件，从而妥当、合理的确定其犯罪既遂的标准。

（二）贩卖毒品罪的既遂标准

1.贩卖毒品罪的保护法益

古典刑法所处罚的犯罪原型是实害犯，以对法益造成现实侵害后果作为入罪（并既遂）的标准。但自20世纪以来，风险成为现代社会的固有特征之时，处于风险当下的我们都已经现实的感受到了现代社会风险的无处、无时不在。为了消除或降低这种社会风险给人们带来的不安感，作为社会防卫最后一道防线的刑法，其介入早期化的必要性和妥当性问题便逐步进入刑法学的研究范畴。为应对作为风险社会中的危险，为维持人们平稳的社会生活秩序而对刑法法规所抱有的强烈期待，犯罪结果被扩张解释为对法益的侵害或侵害的危险。因而，危险犯便日益成为重要的犯罪形式，现实的法益侵害结果已经不再是构成犯罪的必备要件，〔10〕刑事立法逐步处罚犯罪的预备行为以及抽象的危险犯等等。〔11〕大体上可以认为，这些都是将犯罪的标准前移，处罚尚未导致实害的行为，甚或是预备、预备前行为。而贩卖毒品则使得毒品进入了购买者自由支配的范围内，增加了一般公众使用毒品的可能性， 同时便增加了毒品伤害公众身体健康的可能性。〔12〕由此，将（贩卖）毒品犯罪的保护法益确定为公众健康是较为妥当的。〔13〕也正因为如此，刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的毒品犯罪行为，而且针对毒品对公众的健康进行提前保护。所以，毒品犯罪是以公众的健康为保护法益的抽象危险犯。〔14〕

2.抽象危险犯视角下贩卖毒品罪的既遂标准

《刑法》第347条是简单罪状，并未明确贩卖的含义。现代汉语词典对“贩”解释为：（商人）买货和贩卖，而“卖”则是指拿东西换钱（与买相对），〔15〕即出卖，销售。可见，从字面意思来看，“贩卖”既包含“买进货物再卖出以获取利润”，〔16〕同时也就是单指“出卖，销售”。〔17〕

由此， 贩卖毒品罪的行为方式似乎应当包含将买进的毒品再卖出，或者将并非买进的毒品卖出。但是，承上文所述，在风险社会中，随着社会问题进一步的复杂化、危险化，刑法处罚范围呈现不断扩张的趋势，刑法介入的时间也不断的提前， 刑法逐渐开始将法益发生之前的危险行为， 或是实行行为着手前的预备行为当做独立的犯罪行为予以处罚，目的在于预防犯罪行为社会危害的深化和蔓延，由此产生了法益保护的早期化（前置化），或称刑法防线前置化、刑法介入提前化，其他类似的说法，如刑法守备范围的扩张，或是处罚时间点的提前等。〔18〕而这种刑法对社会的保护前置化的产物便是危险犯， 特别是抽象危险犯的立法， 贩卖毒品罪的立法及其刑事政策便处于这样的背景之下。众所周知，毒品的危害不言而喻，一旦毒品流入公众手中，等到公众的健康被毒品现实的侵害再发动刑罚权加以保护则为时已晚。所以，刑法必须在公众的健康在遭受毒品现实的侵害之前就应当介入。贩卖毒品罪作为抽象危险犯， 其对公众健康的法益侵害不需要等到毒品对公众健康的侵害的现实发生，只要具有一般的危险即可。由于吸食毒品并不是犯罪行为，因此， 只要行为人不是自己吸食毒品， 其非法收买到毒品后，就已经使毒品具有向社会一般公众扩散的抽象危险，一旦其开始出卖， 则已经使公众健康处于更加危险的境地。所以，正是在此种意义意义上，贩卖毒品罪中的以贩卖目的的非法收买毒品行为只要完成就使得该罪的保护法益处于抽象的危险之中，无需等到出卖再发动刑罚权。

正因为如此，1994年12月20日最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第2条以及2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第1条规定，贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。理论界也一般认为， 贩卖毒品罪是指明知是毒品而非法销售或者以销售为目的而非法收买毒品的行为。〔19〕既然厘清了贩卖毒品罪的行为方式， 再回过头来看看前文中理论上贩卖毒品罪的既遂标准。对于以贩卖为目的的非法收买毒品后， 由于在其控制之下的毒品随时都有可能流入社会， 对公众的健康造成现实的侵害或使之处于危险之中。因此，除了买入说（但笔者不同意其理由）， 其他学说都不当的缩小了贩卖毒品犯罪的处罚范围， 与作为抽象危险犯立法的贩卖毒品罪的保护法益不相称，故不足为取。对于以非收买方式获得的毒品而出售的（如受赠予、拾得、制造等），由于其受赠予、拾得、制造等行为方式并不具有贩卖毒品的实行行为性， 只有当行为人开始实施对公众健康法益有现实侵害或造成侵害的现实危险只有在其将毒品现实的带入交易环节才会发生，因此应当采取进入交易说较为妥当。

综上，贩卖毒品罪的既遂标准，便可以通过其两种行为方式分别的进行司法认定。即，1.以贩卖为目的，只要实施了非法收买毒品的行为的，就可以认定为贩卖毒品罪既遂。〔20〕2.出售并非以非法收买方式获得的毒品或者非法收买仅用于自己吸食的毒品之后产生贩卖故意而出售的， 只要将毒品带到与购毒者约定的地点开始交易的即为既遂。〔21〕

 

三

从毒贩住处等地查获的毒品数量计入贩卖数量应允许反证

 

至此，在贩卖毒品罪保护法益的指导下，合理的解释了该罪的构成要件中的行为方式之后， 将贩卖毒品罪的既遂标准区别其行为方式进行认定。因此，前文所引案例中的被告人汪某贩卖毒品罪的犯罪形态便可以据此进行认定。

1.如果有证据能够证明被告人汪某所持有的毒品不是以贩卖为目的而非法收买的， 或者是为了自己吸食而非法收买的，只是后来才产生了贩卖的故意，则本案中汪某贩卖毒品的行为属于已经着手实行后， 由于尚未进入到交易环节（与购毒者汤某并未见面），故只能认定为犯罪未遂。

2.如果有证据能够证明被告人汪某所持有的毒品就是为了贩卖的目的而非法收买的， 则其行为在非法收买毒品之后就已经既遂。

现在的问题是，在被告人住处查获的毒品数量，若根据相关司法解释计入犯罪（既遂）数量，应当是基于其为了贩卖的目的而非法收买毒品这一行为方式。承上文所述， 正是由于行为人以贩卖为目的而非法收买毒品便构成犯罪既遂， 因此不论其非法收买的毒品处于何处，都已经构成犯罪既遂。即，从毒贩住处等地查获的毒品数量计入贩卖数量的前提是， 这部分毒品也是为了贩卖。如果不具有这个贩卖的前提条件，则不能计入。

进而，笔者认为，由于贩卖毒品罪是在抽象危险犯视角下确立的既遂标准，即该罪给公众的健康所造成的侵害，不仅包含现实的，也包含一种推定的抽象的危险，而这种抽象的危险只要进行一般判断即可。但根据结果无价值论， 如果可以证明行为绝对不可能产生危险的话，也应该否定存在抽象的危险。所以，具有抽象危险的贩卖毒品罪， 若行为人非法收买毒品只是为了自己吸食，则不可能对社会公众的健康造成侵害，甚至连抽象的侵害危险都不存在，故不构成贩卖毒品罪。同理，以非收买方式获得的毒品，如果没有后续的证据能够证明行为具有造成公众健康的抽象危险（携带毒品进入交易环节）， 则其所持有行为便不能认定为贩卖行为。换句话说，在其住处等查获的毒品数量便不具有计入贩卖毒品的数量的前提条件。

综上，从毒贩住处等地查获的毒品数量计入贩卖数量是基于贩卖的目的而进行的司法推定，而这种推定其实质也只是根据被抓获的行为人的现场贩卖行为，并以此证明其具有贩卖目的。因此，这样的司法推定应当允许行为人反证推翻。〔22〕由于以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，在其非法收买行为完成后便构成既遂，所以此处的允许反证情形便是针对以非收买方式获得的毒品或者非法收买仅用于自己吸食之后产生贩卖的故意而出卖，被抓获后，在其住处等查获到的毒品数量若有证据证明并非为了贩卖，则应当予以扣除。但贩卖毒品行为方式中对于出售并非以非法收买方式获得的毒品或者非法收买仅用于自己吸食的毒品之后产生贩卖故意而出售的。

1.对于犯罪既遂的（只要将毒品带到与购毒者约定的地点开始交易）， 如果行为人没有充分的证据证明在其住处被查获的毒品不是为了贩卖，则应当计入贩卖毒品的数量。此时在其住处等地查获的部分就无需以实际进入交易环节而可以直接推定为具有贩卖目而认定为既遂，同时在量刑时可以酌情从轻处罚。但若有反证推翻，则构成非法持有毒品的，以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪并罚。

2.对于犯罪未遂的（行为人已经携带毒品进入交易场所但并未见到购毒者）， 若有证据证明在其住处等地查获的毒品数量是为了贩卖，由于推定的前提行为尚未既遂，所以推定该部分数量与未遂部分一起认定为贩卖毒品罪的未遂数量，也应当允许反证推翻，即若没有证据能够证明在其住处等查获的毒品数量是为了贩卖，则该部分不能认定为贩卖数量，若构成非法持有毒品罪则只能以非法持有毒品罪和贩卖毒品罪（未遂）并罚。〔23〕

【注释】

〔1〕本文所有的论述重点在于贩卖毒品，若行为人不构成贩卖毒品罪，当构成非法持有毒品罪则另当别论。

〔2〕陈兴良:《罪名指南》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第1278页；桑红华：《毒品犯罪》，警官教育出版社1992年版，第154页。

〔3〕于志刚：《毒品犯罪及相关犯认定处理》，中国方正出版社1999年版，第130页；转引自王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2013年版，第1443页。

〔4〕黄祥青：《刑法适用要点解析》，人民法院出版社2011年版，第341页；赵秉志、于志刚：《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社1998年版，第174页，转引自梁彦军、何荣功：“贩卖毒品罪认定中的几个争议问题”，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版），2013年第5期；沈晋芳：“贩卖毒品罪的既、未遂探讨”，载《法制与经济》，2011年第12期；邓淦华、李智刚：“毒品犯罪形态初探”，载《广州公安管理干部学院学报》，2001年第1期。

〔5〕也有一种观点认为，贩卖毒品行为的既遂是以毒品的实际交付为标准的，在贩卖毒品的一方把毒品转移给卖方时为既遂，即毒品应实际转移交付到买方的手中（陈世伟：“对贩卖毒品罪基本理论问题的若干思考———兼与高艳东同志商榷”，载《云南警官学院院报》2005年第2期）。笔者认为该观点的实质和毒品转移说没有区别。

〔6〕韩建设、陈洪兵：“浅析毒品犯罪”，载《甘肃行政学院学报》，2003年第4期，转引自梁彦军、何荣功：“贩卖毒品罪认定中的几个争议问题”，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版），2013年第5期；王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2013年版，第1443页。

〔7〕张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1011页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第886页；高巍：《贩卖毒品罪研究》，中国人民大学出版社2007年版，第174页；赵秉志、于志刚：《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第184页，转引自梁彦军、何荣功：“贩卖毒品罪认定中的几个争议问题”，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2013年第5期。

〔8〕比如，于志刚教授在其《毒品犯罪及相关犯认定处理》中认为贩卖毒品罪的既遂标准是契约说，在其和赵秉志教授合作的《毒品犯罪》一书中，1998年和2003年版中则分别认为既遂标准是毒品交易说和毒品转移说。张明楷教授在其《刑法学》第4版中认为行为人以贩卖为目的购买了毒品但未能出售给他人的，宜认定为贩卖毒品的预备行为，但其在第3版中则认为是未遂。

〔9〕参见张军：“在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话（节录）”，载《刑事审判参考》（总第67集），法律出版社2009年版，第212页。

〔10〕参见劳东燕：《刑法基础的理论展开》，北京大学出版社2008年第1版，第18页。

〔11〕参见陈洪兵：“危险社会的危险犯论纲”，载《刑事法评论》2011年第1期。

〔12〕参见高巍：《贩卖毒品罪研究》，中国人民大学出版社2007年版，第83页。

〔13〕对于（贩卖）毒品罪的保护法益，当前主要存在国家对毒品的管理制度（高铭喧等主编：《刑法学》，北京大学出版社高等教育出版社2011年版，第589页。）、公众健康（张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1005页）和二者兼具（黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第881页。）3种主张。笔者赞同（贩卖）毒品罪的保护法益是公众健康，理由不再赘述，详见上述内容。

〔14〕张明楷：“刑法学研究中的十关系论”，载《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年第3期。

〔15〕《现代汉语词典》，商务印书馆2005年6月，第382、912页。

〔16〕同上注，第382页。

〔17〕这不仅从“贩”的字意可见，另一方面刑法条文第155条第2项，刑法第240条第2款都将“贩卖”位列于“收购（买）”之后，因此，不可能得出“贩卖”除了是指“出卖”之外的意思。

〔18〕参见王雯汀：“风险社会下抽象危险犯的理论境域”，载《河北法学》2013年第2期。

〔19〕周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版；高铭喧等主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第589页；刘宪
权主编：《刑法学》，上海人民出版社2008年版，第752页。

〔20〕对此，可以从刑法第240条拐卖妇女、儿童罪的既遂标准的认定上得到支持。1998年12月24日最高人民检察院《关于以出卖为目的的倒卖外国妇女的行为是否构成拐卖妇女罪的答复》指出，《刑法》第240条明确规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的”。可见，只要是以出卖为目的，采取收买等措施将被害人置于行为人或第三人的控制之下便构成犯罪既遂。

〔21〕如2000年5月12日上海市高级人民法院《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第2条第2款规定，对于贩卖毒品罪，只要行为人将毒品现实的带入了交易环节（即贩毒者已将毒品带到购买者面前着手交易的），不论是否完成交易行为，均应以贩卖毒品罪的既遂论处。

〔22〕2000年5月12日上海市高级人民法院《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第4条第3款便规定：“对于抓获贩毒分子以后，在其住所等藏匿地点查获的毒品应一并计入贩毒数量，酌情从轻处罚，而不能另行认定非法持有毒品罪，与贩卖毒品罪实行数罪并罚。对于以贩养吸的毒品犯罪分子，其处理方法亦同。但是，如果只是怀疑犯罪分子以贩养吸，缺少贩卖证据的，对于在其住所等处查获的数量较大的毒品，只能认定为非法持有毒品罪”。可以认为该规定在一定意义上支撑了笔者的观点。

〔23〕当然，关于反证推翻所需要证据的证明力等问题在司法实践中大多数则有可能是处于法官的自由裁量中的，至于最终如何取舍，则是另外一个层面的问题。